智慧財產權聚焦
(2006年1月發佈 )
美國的方法：
基因資源、傳統知識與民俗創作
珍妮·霍爾登(Jeanne Holden)
 美國原住民伽布裡勒諾 （Gabrieleno）部落的安東尼·莫拉爾斯（Anthony Morales）在加州的一個祈禱儀式上。 (AP/WWP) |
 各種草藥，有些在數百年前 已經被用於治療傷病。(Getty Images (RF)) |
 韓國國家舞蹈公司表演傳統 腰鼓舞蹈。(AP/WWP) |
 柬埔寨藝術團表演高棉古典 民俗歌舞。(AP/WWP) |
 巴西特龍貝塔斯市 （Trombetas）附近的一位科研人員在培育當地原生植物，為再造森林以及補充該國豐富的基因資 源而努力。(AP/WWP) |
 北京少林功夫學校的學生。 作為中國武術搖籃的少林寺正在努力保護少林商標。(AP/WWP) |
 華盛頓市的國立美洲印第安 人博物館。(AP/WWP) |
一個美國機構在與巴 西某大學的研究所就合作協議進行談判，雙方將共同研究巴西的植物，作為治療癌症藥物的潛在來源。
美國原住民部落成員創建數位資料庫，將社區的文化知識、歷史、習俗與藝術等保存下來。
一家致力於研究黃石公園內微生物的公司與美國政府達成合作研發協議，共享商業利益。
雖然以上列舉的事件看 上去互不相關，但是它們具有共同點， 即都涉及保護基因資源、傳統知識與民俗創作的價值，而 這三者土著社區的日常生活中常常相互關聯。 比如，某個傳統療法可能需要使用當地的植物，按 照世代相傳的藥方配製，而進行治療則是文化儀式的組成部份。
琳達·勞裡（Linda Lourie）是美國專利商標局（USPTO）國際關係辦公室的律師，她說：美國尊重並承認保護基因資源、傳統知識以及民俗表達的重要性，為此美國政府努力推動利益的公平分享，取消錯誤的專利，消除對傳統知識的誤解，並保護民俗表達方式。
因為美國人民來自五湖四海，此外還有560個原住民部落，所以美國政府不得不處理這些常常是很複雜的問題，並對各方面的關切作出回應。勞裡強調："我們是通過國家手段來解決這些問題的。"一部份解決方案依 賴現行美國智慧財產權法律，但有些問題沒有現成答案。比如，部落商務可適用現有的智慧財產權法 律，但涉及原住民的民俗表達方式時則需要利用其他法律、項目乃至博物館來提供保護。
在國際領域，美國率先與擁有基因資源的國家達成收益分享協議。她說："我們一直走在世界的前面，努力就這類安排 進行談判，我們當然鼓勵其他國家也這樣做。"
勞裡說，美國非常樂意與其他國家分享在國際植被保護方面的經驗， 但是"每一個國家存在著不同的問題，需要用不同 的方法來解決。不能讓所有的人都穿同一尺碼的鞋"。
問題是什麼？
1993年，《生物多樣性 公約》（CBD）生效。該公約代表各國在以下方面的承諾：保存生物多樣性，可持續地利用生物資源，公平合理地分享基因資源之利用所帶來的收益。公約第8條（j）款將傳統知識、民俗 創作與基因資源相互聯繫，要求各國"尊重、保護並保持土著及當地社區的知識、創新與方法"， 並在得到這些知識與方法的擁有者同意的情況下推廣應用。
1993年以來，國際社會 在世界貿易組織（WTO）與世界智慧財產權組織（WIPO）等框架下，努力進一步理解並實施 第8條（j）款。在相關討論中，一些發展中國家提出，在世界智慧財產權組織領導下，創建新的法 律形式以保護上述資源。為此，世界智慧財產權組織成員國組建了政府協調委員會（IGC），作為探討智慧財產權、基因資源、傳統知識以及民俗創作之關係的國際論壇。
但是，這三個術語的意思是什麼呢？ 最終沒有普遍統一的定義。在《生物多樣性公約》第2條中，"基因資源"被定義為 "具有實在價值或潛在價值的基因材料"。基因材料指任何植物、動物、微生物等具有遺 傳功能單位的材料。
根據世界智慧財產權組織 國際局的定義，"傳統知識"指那些世代相承且屬於特定人口與地域的知識系統，包括其創造、 創新以及文化表達。根據定義，有些傳統知識歷史悠久。但是，傳統知識並非一成不變，而根據 環境的變化不斷演進。傳統知識可能強調自然要素，如礦產、鮭魚棲息地、當地植物的醫療屬性、 土地管理方法、以及農業技術等。
世界智慧財產權組織對術 語"民俗表達"也作了定義，以利於討論： 民俗表達專指"傳統藝術遺產"的風格要素，由社 區或反映社區傳統藝術預期的個人創造與保存。民俗表達可以是口頭表述，如民間故事；可以是 音樂，如民歌；也可以是動作，如民俗舞蹈、戲劇、或儀式。此外，民俗表達包括有形的表達方 式，如圖案、繪畫、鐫刻、雕塑、陶器、木器、金屬器皿、珠寶、筐籃編織、女紅、紡織品、地 毯、服裝、樂器、建築物等。
在美國與其他國家，傳統知識擁有者所關心的問題包括：傳統知識的喪失； 對傳統知識缺乏尊敬；對傳統知識的不正當 佔有(諸如不分享使用的收益以及以不尊重文化傳統)；及發揚傳統知識的需要。土著社區對其傳 統藝術表達具有同樣的關切。
世界各國的基因資源擁 有者也十分強調"保護"、"保持"以及"公平"的問題，雖然對這些術語的定義不盡相同。
有人呼籲就上述資源建立新的國際法保障，但許多問題仍然沒有答案。誰應該是基因資源、傳統知識以及民俗創作保護 措施的受益者呢？ 沒有哪個國家、國際組織或個人能夠定義人們要求的保護措施的潛在受益者。 同樣，也沒有人能夠作出下列決定：保護措施的範圍應該有多大？什麼是"合理使用"？權利限 制應該有哪些例外？應該採用什麼樣的機制來實施保護措施？如果一個土著社區的人移民在外， 那麼他應該如何在新家園受益於或享有權利使用古老的基因資源、傳統知識或民俗創作呢？ 怎樣 保護多種傳統的結合？ 如何看待跨國境乃至跨大陸的人類共同實踐的傳統與知識？
有些國家希望防止別人 使用其傳統，另一些國家要將傳統商業化並獲得利潤。如何發展一個囊括所有這些利益的系統 呢？ 更為複雜的是，人們無法就新的保護措施所應補償的實際傷害達成共識。
美國內務部國際項目分析員埃裡克·威爾遜（Eric Wilson）認為，美國的原住民部落企業不但能夠而且正在運用美國的智慧財產權法律。比如，密西西比巧克陶部落（Band of Choctaw）每年舉辦由該部落政府與企業參 加的智慧財產權座談會。他解釋說，該部落從事製造業，希望運用相關的智慧財產權法律。
威爾遜強調，現有智慧財產權法律尚不能涵蓋土著人民關心的所有問題，也不能指望這些法律面面俱到。 所謂"土著價值" 範圍廣泛，形式多樣，各個部落不盡相同，有些利益屬於全體部落，有些利益屬於家族或個人。
為達到對知識權益的保 護，威爾遜建議，有些解決方案應該從土著社區中來。他認為，聯邦政府對於土著習俗及法規應 予以法律承認。
傳統知識
琳達·勞裡說，針對傳統知識擁有者的要求採取的一種做法是：確保不將專利授予已知的產品與工藝，包括被視為傳統知識的產品與工藝。
專利是國家政府授予發明人的專有授權，亦即禁止其他人製作、使用、銷售該發明人的發明。在大多數國家，為取得專利保護，該發明必須新穎實用，而非僅僅對已知方法略有延伸。有些傳統知識的擁有者擔心，他人會基於他們的悠久知識申請專利，並從中謀利。勞裡認為，申請人要將傳統知識專利化，很 難符合那三個必然要求，她說： "傳統知識是已知的，如果有記載，就不再是新的。"
根據美國專利法的有關條款（Title 35 U.S. Code, Section 102），凡屬於以下情況者不得授予專利：（a）申請人提交專利申請之前，該發明在美國已知或已為他人所用，在美國或其他國家已經獲得專利或在上述國家印刷出版物中曾被描述；（b）在美國提交專利申請日期的一年以前，該發明已經獲得專利，或在本國或外國印刷出版物中曾被描述，或在本國已被公開使用或銷售。
勞裡解釋說："儘管如此，如果身在弗吉尼亞州的專利審查員不知道國外的傳統方法的話，那麼他們就不能保護它們。"
缺乏傳統療法的資訊曾經導致錯誤：1995年美國錯誤地把薑黃療傷用途的專利授予密西西比大學醫療中心的幾個印度人。 印度人用薑黃療傷具有悠久歷史，在印度出版物中也有所記載。印度科學與工業研究理事會要求 對該專利進行複審，美國專利商標局隨後以缺乏新意為由吊銷了這個專利。第三方可以要求對專利進行複審，而一旦發現錯誤時權利要求終被吊銷，這說明現有專利體制仍可有效地進行自我修正。
勞裡認為，最重要的是要將傳統知識發表，並將該資訊提供給全世界的專利審查員。她說："如果傳統知識有記載， 就不能成為專利內容，即使它在工業化國家鮮為人知。"
美國鼓勵其他國家建立傳統知識分類存儲的數位資料庫，防止有人將其申請專利。有了數位資料庫，全世界的專利審查 員都將有能力對傳統知識進行搜索與審查。許多發展中國家正在為此努力。勞裡說，印度與中國致力於建立可搜索的數位傳統知識庫。美國專利審查員經常查閱已投入運行的外國資料庫。
勞裡談到有些傳統知識 的擁有者希望對傳統知識的某些方面進行保密，或將其傳播範圍限制於特定個人或團體。如果是 這樣的話，她認為擁有者應該採取措施，像保護商業秘密一樣保護其傳統知識。在美國，對商業 秘密的侵權行為屬於一種不正當競爭。
美國的一些原住民部落 將傳統價值物分類整理存儲，既達到記錄在案的要求，同時也達到限制外人獲取資訊的目的。埃 裡克·威爾遜舉例說，美國華盛頓州的圖拉利普（Tulalip）部落開發了一個複雜的數位資料庫， 叫做"文化故事"，該系統對什麼人可以存取什麼樣的傳統知識、歷史、文化、習俗資訊作了具體 規定。有些用戶具有無限存取權，但其他用戶──諸如美國專利審查員──可能僅被授予有限存 取權。
傳統知識的某些擁有者 希望確保任何基於傳統知識的新發明所產生的收益得以公平分享。這些社區希望，當他人利 用其傳統知識進行研究而發明新產品或生產工藝時，應該與社區進行談判，並達成收益分享的協議。但是，勞裡提醒說，期望靠這種合同發大財是不切實際的。直至今天，將傳統知識商業化 所產生的金錢收益實屬鳳毛麟角。
民俗創作
在美國，民俗表達享有 多種保護：從美國智慧財產權的標準法律，到保護保存土著人民遺產的專門法規以及相關項目。
《印第安人（美國原住 民）藝術與工藝法》就是這樣一個機制。這是一部聯邦法，1935年通過，1990年進一步修訂。這 部要求廣告真實的法律禁止銷售冒充美國原住民製作的產品。法案涵蓋所有印第安人及印第安風 格的傳統與現代藝術品和工藝品，如籃子、珠寶、面具、地毯等。 個人或企業如果觸犯該法律， 可被判處民事或刑事處罰，或二者並罰。
2001年，美國專利商標 局為回應美國原住民對民俗保存的關切，建立了《美國原住民部落官方徽章標識資料庫》。 官方徽章不是商標設計，而是聯邦與各州承認的原住民部落的識別標誌。官方徽章資料庫確保 商標律師可以識別這些官方徽章，防止有人以此註冊商標，從而使公眾誤以為商標與部落有關聯。
此外，凡包含部落名稱、 與原住民的物品顯著相似、看似源於原住民的象徵，或在美國專利商標局看來暗示某種與原住民 關係的商標申請案，均須經過美國專利商標局專職律師的審查，此類律師是這個領域的專家並熟 悉情況。
除此之外，美國政府還 採取其他若干步驟保護保存人民的民俗表達。1976年，美國國會在國會圖書館建立了美國民俗中 心，通過研究項目、文件記錄、檔案保存、現場演出、展覽、公共項目、培訓等"保持並展示美國 的民俗"。該中心還包括國會圖書館的民俗文化檔案，後者建立於1928年，作為美國民俗音樂的儲 存處。該中心現有超過一百萬件照片、手稿及影音資料。
美國政府還負責管理史 密森民俗與文化遺產中心，促進國內外對民間文化的理解。該中心的收藏包括成千上萬件從市場 上購買的唱片、錄音帶、光碟、靜物圖像、錄像帶、電影等。中心還舉辦每年一度的民俗節，並 製作錄音、展覽、記錄片以及教育材料。
史密森學會下屬的國立 北美印第安博物館是美國保護保存原住民文化的最新努力。2004年9月21日，該館在華盛頓市正 式對外開放。這是美國有史以來第一個致力於保存、研究、展覽原住民生活、語言、歷史與藝術 的國家級博物館。
基因資源
全世界有許多社區以在討論對資源的保護與保持時強調公平利用問題， 它們擔憂工業化國家的公司將利用來源國家的自然資源生產農業與藥物產品，並宣稱擁有相關智慧財產權。
其他人認為，這種擔憂被誇大了。據勞裡說，美國政府及國家癌症研究所（NCI）參與了在其他國家進行的基因資源研究，但與這些國家達成了收益共享的協議，從而以公正的方式獲取該國的基因資源以及傳統知識。 她說："有很多成功的故事"，即雙方在互利基礎上達成了合作協議與合同。
科學家戈登·克拉格 （Gordon Cragg）博士認為，"國家癌症研究所走在《生物多元化公約》前面三到四年"，率先與來 源國家達成了資源利用協議。
克拉格是國家癌症研究 所產品研發項目下屬的自然產品研究組負責人，他解釋說，早在1980年代，國家癌症研究所就開 始制定與來源國家合作的新政策，亦即利用後者的基因資源研究開發治療癌症的有效藥物。所達 成的協議為來源國家提供了立竿見影的好處，而無須等待資源導致重大發現之後獲益。他說，這 些好處包括在國家癌症研究所試驗室與美國大學試驗室為來源國培訓科學家，並進行技術轉讓。
克拉格說："從發現到成為商業產品的概率一般來說只有萬分之一。我認為這已經是很樂觀的估計了。"
國家癌症研究所是美國衛生與公眾服務部下屬的國家衛生院的分支機構，在功能上類似非營利製藥公司。國家癌症研 究所組建於1937年，在五十年代成為藥物研發中心，主要在美國、墨西哥、加拿大以及非洲與歐 洲的部份地區採集植物。 在八十年代，該研究所開始在熱帶地區進行一項植物與海洋生物的採集計劃。
在實施該項目時，國家 癌症研究所率先制定了與來源國家進行收益分享的政策。該研究所技術轉讓部藥物發現與開發高 級顧問布加恩·蓋布裡爾森（Bjarne Gabrielsen）解釋說："我們開始與美國的一流研究組織簽訂海外採集合同。密蘇里州植物園在非洲採集植物，紐約植物園在拉丁美洲採集，伊利諾伊大學芝 加哥分校在南亞採集。採集工作集中在熱帶與亞熱帶國家，主要在發展中國家進行。"
在此階段，克拉格的項目開始使用採集協議書，即由國家癌症研究所、相關美國承包商與來源國採集組織三方共同簽署 的協議。蓋布裡爾森說，美國承包商到那些地方去，申請必要的許可，與來源國組織一起為我們 採集植物與海洋生物，然後由國家癌症研究所進行提煉與試驗。除了短期好處外，國家癌症研究 所進一步要求：如果發現前景可觀的新藥，並將生產特許權授予某製藥公司，那麼該公司必須簽 約確保部份收益回饋到來源國家。
隨著時間的推移，由於 《生物多樣性公約》的要求以及來源國對資源價值的日益重視，各研究機構及製藥公司越來越趨 向於採取平等合作與補償的政策。
在這方面，國家癌症研究所也走在前面。1990年代，國家癌症研究所進行的植物藥材提煉項目不再強調植物採集，而 轉向與合格的來源國科學家與組織擴大合作，並以備忘錄為形式簽訂協議。
克拉格說，"當來源國 的組織具備技術、專業與知識以及適當的試驗室基礎設施時，我們支持他們發展自己的藥物研發計劃"。比如，NCI的產品研發項目向巴西塞阿拉州的福塔萊薩(Fortaleza)大學聯邦大學提供培訓和 癌細胞，以建立其自己的癌症藥物研發項目。該機構現在從巴西全國的研究項目中篩選材料。
克拉格說："我們在巴西有五個這樣的合作協議"，此外還與澳大利亞、孟加拉國、中國、哥斯達黎加、斐濟、冰島、 韓國、墨西哥、新西蘭、尼加拉瓜、巴基斯坦、巴拿馬、巴布亞新幾內亞、南非、津巴布韋等國 家的有關機構進行合作。
克拉格認為，通過這種合作，發展中國家的機構能夠在當地完成重大開發項目。即使他們送標本到國家癌症研究所做進 一步試驗，這些試驗也被看作是例常試驗，癌症研究所並不提出智慧財產權要求。他說："試驗結果 送回來源國機構，後者如認為有必要，就可以申請專利。"
克拉格強調說："對我們來說，這個過程很理想……。如果製藥公司想要利用新發現，而來源國的組織有專利，那麼藥 物公司就必須談判特許權協議，而來源國的組織可以決定協議條件。"
克拉格說："通過建立 緊密合作關係而開發有希望的治療藥物，造福於美國及全球癌症人口，我們實現了國家癌症研 究所的使命以及《生物多樣性公約》的目標，而來源國家也獲得重大收益。"
琳達·勞裡指出，根據 美國政府的要求，各公司要在聯邦政府擁有的土地上收集基因資源，或在聯邦政府為原住民部落 與個人代管的大約5600萬英畝的土地上收集基因資源，必須先簽訂合同。她舉例說，如果研究人 員要研究美國政府所擁有的黃石國家公園溫泉中的抗高溫生物，那麼研究者必須與美國政府簽訂 《合作研究與開發協議》（CRADA），其條款包括收益分享，亦即如果研究成果商業化，必須分 期支付收益。
勞裡說："美國對基因資 源保護的看法是，各國應建立合理獲取與收益分享相結合的體制，在意見一致的基礎上做到收益 分享。"克拉格認為，有些國家採取限制獲取的政策，製造各種障礙，以致於幾乎禁止合作，使自 己失去了獲得合作收益的機會。
結論
針對公眾在保護傳統知 識、民俗創作與基因資源方面的關切，美國建立了各種機制。在美國看來，智慧財產權法律已經而 且應該繼續為那些符合適當條件的土著個人與群體提供法律保護。
美國政府支持國家之間 就傳統知識、民俗創作與基因資源問題交換意見，特別是在世界智慧財產權組織的框架內進行溝通， 該組織具有必要的專業能力及資源來解決這些複雜的技術問題。世界智慧財產權組織的活動包括： 實地勘查、案例研究與問卷調查、編製合同條款的樣本以及設立可用作範例的數據庫。
美國專家一致認為，知 識產權保護不可能為全世界傳統知識、民俗創作與基因資源的保護、保持、促進與使用等所有 問題提供解決方案。然而，在美國看來，合理解決這些問題的關鍵在於各國根據自己的國情採取 有利於解決問題的步驟。
珍妮·霍爾登（Jeanne Holden）是自由撰稿人，也是經濟與智慧財產權問題專家。她曾 在美國新聞總署擔任撰稿人與編輯達17年之久。