肯尼亞民權草案
馬歇爾的貢獻
瑪麗·杜齊亞克
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1960年1月，美國著名的民權法律師瑟古德·馬歇爾應肯尼亞年輕的民族主義領導人湯姆·姆博亞(Tom Mboya)的邀請，前往當時仍是英國殖民地的肯尼亞，協助肯尼亞人談判起草一部肯尼亞新憲法。雖然馬歇爾在美國贏得了"打破公立學校種族隔離的"布朗訴教育委員會案"等一系列重大訴案，使美國從法律上發生了劃時代的變化，但是，非洲是一個新環境，非洲法律對他來說是一個全新的領域。
馬歇爾置身於一個政治氣氛激烈的環境中。當時，肯尼亞殖民政府針對茅茅(Mau Mau)抵抗運動宣佈實施"緊急狀態"法，拘留了民族主義運動主要領導人喬莫·肯雅塔(Jomo Kenyatta)，並限制政治性的組織活動。然而，變化也正在來臨；僅在1960年一年中，就有17個非洲國家獲得獨立。1960年1月英國政府召開會議，肯尼亞人首次作為以實現獨立為目標的憲法談判的一方代表出席會議。
馬歇爾和姆博亞前往內羅畢郊外的基安布，與民族主義運動領導人會面。儘管他們事先獲得了許可，但一名殖民當局官員仍然不讓馬歇爾參與會面。這種情況令馬歇爾更加瞭解到非洲人在殖民統治下每天面對的艱難處境。他後來對新聞界說："肯尼亞的獨立自由刻不容緩。"他在給妻子的信中寫道："他們受夠了。他們不會再忍受。"
同一個月，馬歇爾和民族主義領導人代表團從肯尼亞前往倫敦，參加關於肯尼亞憲法的蘭開斯特宮會議(Lancaster House Conference)。出席會議的有四方代表：非洲民族主義者代表，全白人代表，肯尼亞亞洲印度少數族裔代表，以及混合族裔代表。馬歇爾是會議上唯一一個既非英國人、也非肯尼亞人的成員。
與會者就投票權和議會非洲人多數代表席位問題達成初步共識，而這同時也使保護少數人權利成為一個尤其重要的問題。民族主義領導人羅納德·恩加拉(Ronald Ngala)在會上表明，"保護肯尼亞各族人的最好方式是制定一部得到獨立的司法體制保障的民權法案"。他宣佈，他的代表團已經邀請到"少數族裔權利和公民權利專家"馬歇爾起草民權法案。
馬歇爾起草的民權法案不是美國版本的簡單移植，而是包含了針對肯尼亞實際情況的內容。與此同時，草案也體現出公民權利的最理想境界，明確了一些不曾寫入美國憲法的保護措施。草案在前言中強調，"法律面前人人平等"，禁止基於種族、膚色、性別、宗教等原因的歧視。草案提出保護宗教、言論和新聞自由權利；確立不受奴役、不被剝奪自由的權利和投票權利。另外，草案明確寫入社會福利權利──這是美國法律中所沒有的──即保健權利、受教育權利、享有社會福利的權利、就業權利，其中包括"獲得能夠保障人的生活尊嚴的合理適宜酬勞"。不過，這些內容並非完全是馬歇爾的獨創；他借鑒了當時剛剛問世的尼日利亞和馬來亞憲法，而這兩部憲法是本著《世界人權宣言》(Universal Declaration of Human Rights)的精神。
在肯尼亞的民權草案中，保護財產權的條款引起最大爭議。由於最有價值的土地原來屬部族所有，而現在全部歸白人定居者所有，因此財產矛盾在肯尼亞十分尖銳。白人定居者認為，他們的財產權必須得到保護，但民族主義者要求進行土地改革和新的定居安排。馬歇爾建議，根據肯尼亞的國情，效仿尼日利亞的憲法規定，即政府只能出於公共用途目的"徵用"私人財產並必須提供應有補償。肯尼亞還增添了一項允許財產所有人直接上訴最高法院的權利，以便保護少數定居者的權利不受政府侵犯。
但是，在起草委員會內部，圍繞哪些屬於可以讓政府徵收土地的"公共用途"出現爭執。一些白人土地所有者希望對這一點作出極其明確的表述，但這需要與會的非洲代表即刻拿出土地改革政策，而他們當時不可能這樣做。鑒於在這個問題上的深刻分歧遠非蘭開斯特宮會議能夠解決，這一問題被留到會議結束以後處理。英國殖民大臣伊恩·麥克勞德(Ian Mcleod)特別指出，馬歇爾起草的民權法案是一個有益貢獻。後來，一個通過世界銀行實行的土地徵購計劃緩解了在解決財產權問題上的壓力，使憲法談判能夠集中於其他問題。1963年誕生的《肯尼亞獨立憲法》(Kenya Independence Constitution)中關於民權的最後文本對馬歇爾在草案中提出的很多項權利作了發展，其中包括財產權。但是，馬歇爾所設想的各種社會福利權未能被完全包括進去。
姆博亞在1960年的一封信中這樣說："我的信永遠無法充份表達我對你在倫敦會議上的出色工作的感激。……我相信這也是我們所有人的感覺，即你是與我們一道工作的最平易近人的人。我們當中任何一個事先有顧慮的人，一見到你，顧慮便煙消雲散。"他還寫道："正如你說你很高興回到故鄉一樣，我們很高興在故鄉接待你。"
1963年，馬歇爾應如今出任肯尼亞總理的肯雅塔的邀請，再訪肯尼亞，參加肯尼亞的獨立慶典。馬歇爾即使在後來被任命擔任美國聯邦重要職務，包括最後擔任最高法院大法官以後，也從沒有忘記肯尼亞。他對能夠在肯尼亞走向獨立的開端，在憲法的最初起草階段助一臂之力感到驕傲。直到晚年，同事、家人和朋友們仍常聽到他講述他最心愛的肯尼亞故事。
瑪麗·杜齊亞克(Mary Dudziak)是美國南加州大學法律、歷史、政治學教授，也是2000年出版的《冷戰民權：種族與美國民主形像》一書的作者(Cold War Civil Rights:Race and the Image of American Democracy, Princeton University Press)。她的主要研究領域是法律史國際研究。本文表達的看法不一定反映美國政府的觀點或政策。