從殖民地時期起，美國人就開始制訂法律，並且為維護一個有良好規則的社會至今仍在這樣做。雖然制訂法律的具體程序在200多年中不斷發展，但是民主立法的特徵依舊：要得到人民的贊同，要有一個制約與平衡體制，要有公共政策上的靈活性使之適用於當時當地的問題。

在17和18世紀的美國，人們派代表參加殖民地大會，制訂管理日常經濟與社會關係所需要的規則。哪裡應該修路、應該怎樣給公共滋擾行為下定義，都可以通過辯論而決定。道路促進商業，農業廢物處理不單單是一個美學問題；這兩個問題都涉及到一個有良好管理的社會的健康。

19世紀，人們聚集到密蘇里，就大蓬車管理制訂規章。這些"路規"的目的在於保證美國人在長途跋涉幾千英里到太平洋海岸的路途中免遭危險。 淘金者在到達加利福尼亞金礦、離開了車隊後，又就如何劃分淘金區制訂規則。這些淘金者希望建立一個有良好規則的社會，來保護他們的生意，使之得以繁榮。

在21世紀的加利福尼亞，仍然有鄰里共同修改規章的做法，他們在正式的社區公約的範圍內，修改具體居民小區內有關房產狀況、規矩和房屋改造許可的規定。這些房產主人有權制訂所需的規則，以便大家有章可循。不管是在小城鎮的市政廳還是在首府大樓內，不管是在邊區定居點還是在都市豪華的起居室，財產擁有人、公民以及一切追求美國夢的人都參與了涉及社會經濟關係的立法。這一傳統貫穿於美國地方、州和聯邦的立法機制中。

美國法律傳統的起源

這種日常立法程序是從英國歷史中沿襲下來的做法。英國殖民者把他們的立法傳統帶到美國殖民地以後，針對新環境在實施中做出了一些修改。英國國王授予不同殖民地的業主和聯合股分公司一些不同程度的立法權，不過，無論是否有這些立法特權，所有英國殖民者已經都有法律可循，即古老的憲法，或者說世人所知的"英國普通法"("English common law")。這一法律防止政府侵犯英國人的權利。普通法中包括《大憲章》(Magna Charta)，也就是約翰國王(King John)1215年簽署的憲章。《大憲章》保障合理的法律程序，財產權，以及由陪審團審判的權利。這一古老的英國法律的關鍵核心在於私人財產與自由之間的關係。自從14世紀以來，私人土地財產得到了積極的法律保護和定義，但是英國歷史以及美國殖民地的經歷使美國人清楚地感到，必須在主權人民贊同的情況下，才能夠對財產權以及行使個人自由的權利做出更動。

政府的合法性基於其管理對象的贊同這一理念，起源於古代希臘和羅馬，歐洲現代早期的政治理論家大量充實了最高統治權在於人民的觀念。獨立戰爭時期的美國殖民者通過加強專門給予人民的權利、進一步限制政府的權限範圍而推進了這一思想。這些專屬人民的權利後來被寫進州與聯邦的人權法案中。如何防止政府因濫用主權人民所賦予的權力而踐踏人權，是美國憲法會議所面臨的問題。來自州和聯邦的代表以立法形式創立了內部的制約與平衡體制。政府的每個分支都將在立法中具有獨立性，但是它們的權力相互重疊，從而限制政府在體制內的影響力，提供更廣泛的民眾參與機會。

擴大法律涵蓋面

在美國歷史不同時期，民眾參與政府的廣泛程度有所不同。在建國初期，只有白種男性財產擁有人能夠參加投票，能夠擔任立法職位。到了19世紀，有產人才有投票權和擔任公職權的規定逐步被取消。但是婦女、非洲奴隸、美洲印第安人和亞裔仍然長年被排除在立法程序之外。要求平等的運動在19世紀開始發展，到20世紀取得成果。婦女從地方上組織起來，向立法議員要求權利。她們加入了反奴隸制的社會勢力，1848年在塞尼卡福爾斯(Seneca Falls)宣佈男女平等，並向西部發展，而且在西部發現更加肥沃的爭取權利的政治土壤。在懷俄明和猶他這兩個還沒有正式加入聯邦的准州，婦女在1869年和1870年分別贏得了投票權。在加利福尼亞，婦女通過西班牙和墨西哥的法律習俗在1849年贏得了社區財產權，但是直到1911年才贏得投票權。在全國範圍內，婦女的投票權是直到1920年通過一項《憲法》修正案時才得到確立。

1868年的憲法《第十四條修正案》賦予非洲裔美國人公民資格，1870年的憲法《第十五條修正案》賦予非洲裔美國男子投票權，但是美洲印第安人直到1924年才獲得公民資格和投票權，而亞洲移民直到第二次世界大戰時才獲得公民資格。亞洲移民和來自其它地方的移民的子女因出生在美國而自然成為美國公民，但是他們的父母一直沒有得到歸化的權利。中國移民從1870年起就被法律規定不可獲得公民資格，1943年，國會出於對日戰爭的努力了給予中國移民歸化權。日本移民則是在1952年通過《麥卡倫-沃爾特法》後才被給予歸化權。然而，不管有沒有投票權，美國人從未停止向立法機構提出變革的要求。婦女和非洲裔美國人甚至在還沒有投票權的時候就積極地參與請願、抗議和遊說等公共政治程序。由於立法機構向民主參與敞開，因此公共決策過程是包容性的，儘管當時的許多參與者對其進度感到不滿。

普遍選舉權

造成美國在實行普遍選舉權問題上的猶豫不決的原因之一，要被歸結於18世紀占主導地位的政治理念。英國模式，就像那個時代盛行於其它國家的模式一樣，基本上就是一名男性國王以及議會和法官，依據的是混合制政府和土地所有人權利學說，而大多數土地所有人是男性。 但是，大部份討論權利和自由的政治理論和修辭似乎都提出，這些權利和自由具有普遍性。由此，英國人的權利在經過美國人的詮釋後，形成了1776年革命的憲法基礎，從而剔除古老的英國憲法中的暴政成份，保留對美國人有益的內容。如何在實際中做到這一點，則是州憲法會議和聯邦憲法會議的代表所面臨的工作。

在18世紀末期的諸州憲法會議上，代表們草擬的文件以各種各樣的方式具體體現和擴大美國殖民者的權利。馬里蘭州放鬆了對選舉州憲法會議代表的財產資格要求。喬治亞州建立了一個請願機制，並由此在1789年、1794年和1797年制定出新的憲法。1797年的憲法中包含了一個修憲程序，而不再需要通過憲法會議進行修憲。

馬薩諸塞州1776年開始的一個制憲過程最終提高了人民對修改憲法中的權威。馬薩諸塞州立法機構(當時叫General Court)請求本州各城鎮授權議會在下次開會時起草一個憲法。這一建議的命運掌握在城鎮而不是多數選民手裡。波士頓和另外八個城鎮拒絕授予立法機構為本州起草憲法的權力。在隨後一些年當中，這些城鎮授權立法機構確認憲法。但是最終，這些城鎮的居民通過在沒有通常的財產限制的情況下的投票，拒絕了這一文件。1779年，立法機構做出讓步，允許人民在他們的城鎮選舉憲法會議代表。憲法會議在1780年產生了馬薩諸塞州憲法，這個憲法最終贏得了確認，在其歷史過程中確立了幾個原則。首先，憲法必須由當選代表開會起草。第二，必須保證人民享有通過選舉和修訂程序進行參與的機會。最後，人民必須有投票批准憲法的終極權利。

自由和財產

馬薩諸塞州憲法的制訂過程是1787年各州代表匯聚費城、起草聯邦憲法的背景之一。美國憲法會議的另一重要背景是，自由與財產這兩個因素的關係在立法考量中的發展變化。17世紀英國哲學家約翰·洛克(John Locke)的政治哲學對美國人思考自由與財產關係產生了很大的影響。洛克提出，人民同意生活在一種共同體下，以便政府能夠貫徹自然法和權利。人的自然權利包括擁有自由和財產。美國人十分珍視這一思想，因此在他們的政治與憲法修辭中均依照財產法的概念來闡述個人自由：美國人可以擁有自由。洛克也認為生命和自由取決於財產，但是個人對財產絕不能揮霍使用，也不能排斥他人利用自然及其恩澤。因此，1787年憲法會議的代表們所面臨的一個問題是，如何最好地保護擁有私人財產這一自由的果實，同時最好地保護人民從這塊土地上獲取恩惠的權利。

憲法會議的代表在美國《憲法》中創立了一個共和形式的政府，這一政府平衡多種利益，同時包含混合制政府的一些成份。混合制政府的概念融合了君主制、貴族制以及全民政府的歷史成份。這三種政府形式都傾向於存己排異；如果不從憲法上加以制約的話，這三種政府形式中任何一種都會導致極端形式的專制、寡頭政治和民主。這三種對待權力的傾向當中的每一種都有可能威脅人們在私有財產中的自由，然而要維持一個井然有序的社會，每一方的利益都要得到體現。憲法會議的代表找到並實行的解決辦法是， 將權利分散於政府的不同分支中，同時，不同機構之間的功能又有所重疊。重要的是，這種重疊製造了一種平衡機制，每個政府分支具有足夠的權力來平衡其它分支。

國家一級的立法

承襲18世紀的形式，聯邦立法機構由兩院組成：眾議院和參議院。各州各選區的選民通過直接投票選舉產生眾議員。參議員最早是由州議會選舉的。為了平衡非富有階層的利益和有產階級的利益，聯邦憲法會議的代表當時決定，參議員由州議會選舉產生，以便保證有產階級在美國參議院中得到代表。直到1913年有了美國憲法《第十七條修正案》後，美國參議員才由人民直接選舉產生。

根據《憲法》，眾議院和參議院構成國會，國會有權制訂和通過法律。美國總統有行使這些法律的權威。雖然《憲法》沒有明確規定，但是總統也可以通過讓他所屬黨派的議員在國會提出議案來啟動某項立法的程序。聯邦司法分支擁有詮釋法律的權威，這一權威很快體現在美國最高法院就法律是否符合《憲法》所做的裁決中。總統可以否決一項法律，但是國會可以使總統的否決無效。對被最高法院裁定不符合《憲法》的法律可以進行修改，使之不再被法庭判為違憲，但是國會如果希望推翻美國最高法院的裁決，也可以提出憲法修正案。這樣一個權力重疊的體制，既保存個人權利，也保護私人財產。

州一級的立法

美國州一級立法體制的發展情況是，每個州都建立了和聯邦政府相似的政府結構，但是各州的立法傳統不盡相同。一些州的議會每年開會，將多數時間用於立法。另一些州的議會則隔年開會，會期很短。州議會為本州立法的權威與國會為整個聯邦立法的權威類似。一些州憲法規定，修訂州憲法要經過選民直接表決，或者通過提案和全民公決的方式制訂法律。這樣的過程使普通公民能夠提出法律或規章議案，然後在全州通過公民投票進行表決。

立法：權力的分離

無論立法或修憲是由公民投票決定還是由議會討論產生，這些行動都服從於司法審議。在州和聯邦傳統中，法院有權審議立法，決定它是否符合憲法。不過，在制約與平衡的概念中，法院並不完全獨立於政治體制的其它部份。州法院的法官通常是定期選舉產生。聯邦法官是終身任命，但是，州法官和聯邦法官若有不當行為，可以受到州議會或者國會的彈劾。在某些情況下，州長有權任命法官。如今常見的現象是，美國法院對案件的裁決在實際上發揮制訂法律的效力。立法機構制訂法律和司法機構制訂法律的根本不同在於，法院只能裁決當事人提交的案件。立法機構的立法範圍要廣泛得多，但它們也受到憲法以及英國普通法傳統的限制。法院在裁決案件時要考慮憲法的明文規定、以前的判例法、普通法傳統以及公共政策。

總之，美國立法體制的基礎在於權力重疊。州和州憲法存在於由國會、總統和聯邦法院系統主導的聯邦體制內，而聯邦體制又受美國《憲法》的制約。

舉例來說，聯邦《憲法》的商務條款給予美國國會"制定對外以及各州之間貿易規定"的權力。美國最高法院將《憲法》這一條的解釋為，限制州一級制定有礙州際貿易的州與州之間的貿易規定和州內貿易規定。1964年，對《憲法》這一條款的詮釋擴大了國會的權限範圍，使之包括依據1964年的民權法制定公共住房規定，禁止在出租旅館房間時有歧視行為。

州和聯邦利益的重疊與互動在實際中如何運作取決於許多情況。下面的例子說明了這一點。國會並沒有明確的權力來告訴各州如何規定它們的公路行車速度。這一決定權根據各州憲法和法律條例可以屬於州議會、縣行政委員和市議會。在20世紀，一些州規定機動車輛公路行車時速為每小時65英里，大卡車行車時速為每小時55英里。另一些州認為，將多車道高速公路的行車時速定在每小時75英里更為合理。人口稀疏、城鎮間隔遙遠的州所設定的時速限度則是在具體情況下"合理"即可。在蒙大拿州，駕車人開每小時70英里還是開每小時120英里完全視道路情況和行車條件而定。在那裡開車和在德國的高速公路上開車沒有什麼兩樣。但是，當美國在70年代面臨能源危機的時候，國會許多議員認為，要節約能源，就必須把全美國的行車時速限定在每小時55英里。於是國會使用其掌管錢財的權力說服州議員改變州法律。簡單地說，國會告訴各州，如果他們不將自己的時速限制改為每小時55英里，就不會得到成百萬美元的聯邦高速公路撥款。很快，美國全國人人都以時速55英里的速度開車。州議員可以選擇，他們選擇了聯邦撥款。

圍欄法和聯邦制

今天蒙大拿州公路上的牛是另外一個聯邦體制內立法多樣化的例子。牛是否應該不受限制地隨便跑是一個與美國同時誕生的問題。殖民地立法人士必須決定牧主是否應該把他們的牛圈起來，以保護農民的莊稼和園子。修圍欄會增加牧主的開支；允許牛到處亂跑又會損害莊稼，因而使農民受到損失。然而，農民有普通法來對付牧主，如果農民能抓住牛禍害莊稼，就可以扣住它，找到主人後，把他或她訴上審判法庭。

立法人很快決定制訂法律，要求牧主修建圍欄，這些法律中包含了合法圍欄的定義。這一傳統在美國一直持續到19世紀定居點延伸到美國中部大平原時為止，即東經100度以西相對比較乾燥的地區。在多林木的東部各州，牧主修建圍欄，由鎮檢查員決定這些圍欄是否符合法律要求，而怒不可遏的農民還是會把牧主拖上法庭。但是，有合法圍欄的牧主現在在庭上能為自己辯護。在大平原地區，19世紀的牧場養牛業及其相關行業為了降低成本，力爭讓立法機構實行開放放牧法，並設法改變了圍欄法的要求。根據這些法律，如果莊稼和園子主人希望在莊稼和園子遭受牛的損害時得到賠償，他們就必須支付圍欄用費。隨著養牛業在19世紀80年代的衰落，開放放牧法在後來的幾十年也逐漸削弱。但是包括蒙大拿州在內的一些州在20世紀還是保留了這一法律。

今天，在蒙大拿等州的州際公路上，人們可以看到牛被圈在用納稅人的錢修建的圍欄裡。不過這倒不是基於西部的開放放牧法，而是因為美國駕車人的安全受到威脅。聯邦撥款修建圍欄，以免駕車人和行人受到傷害。在實行開放放牧的州的公路上很少見到圍欄，路上設置了標記，警告駕車人路上可能會有牲畜。圍欄法和公路法清楚地顯示，為維持一個有良好規則的的社會，地方、州和聯邦立法機構在美國體制中有不同的權威，扮演不同的角色。

行政管理機構

美國還有另外一個具有立法、行政和司法功能的立法機構，即19世紀建立的行政管理機構。行政管理機構的先驅是1866年創立的紐約市衛生委員會，但是，是鐵路委員會在1870年代和1880年代把行政管理機構的概念帶到公眾面前，並受到司法審視。行政管理機構通常由一組被任命的專家組成，在沒有立法機構參與的情況下制訂公共政策。

在隨後的幾十年間，司法人士對於這種將立法權威不恰當地下放給行政管理機構的做法一直感到擔憂，但是在20世紀初，行政管理機構獲得了相當大的行政和憲法權威，其制定規章的範圍集中在公共福利領域，涉及從公共衛生、火車票價、到白尾鹿打獵定額等。立法人的想法是，有權威的專家最有資格制訂涉及複雜的經濟和社會系統運作的規則。鐵路、電力、天然氣、或者貨運價格涉及到複雜的經濟計算。為了制訂這些價格，專家們一起共同聽取經營人士和消費者的意見。有關委員會的專員正式聘用專家，分析各方提出的證據。在考慮了所有證據後，委員會從公共利益出發，公佈行業規定。這些規定服從於司法檢查，所謂的行政法也就因此而產生了。

行政法由憲法、法令、機構和普通法組成。行政管理機構是法令、憲法條款或依據法令發出的行政命令的產物。行政法主要是從法官裁決所形成的判例法以及不同行政機構制訂的規章中產生。從歷史上看，在1930年代初以前，法院所關注的是設立行政管理機構所涉及的憲法問題，如：立法機構是否可以把權力下放給行政管理機構。從1930年代起，法院一直在仔細注意行政管理機構制訂規章的程序以及行政管理機構官員的決定權問題。行政機構必須保存制訂規章過程中所收到的證據，並將他們根據這些證據做出決定的過程的記錄存檔。無論一個機構是制訂電話價格還是起草環境規則，司法部門是確定這一決定程序是否合法的仲裁人。如今，美國全國範圍工商活動所必需的許多規定是由州際商務委員會和環境保護局制訂的。

當一個行政管理機構制訂具有法律效力的規章時，這個機構必須保證民眾有向立法人士表達意見的途徑。根據制訂規章的法律程序的要求，公眾必須得到這一程序開始的通知，必須舉行公開聽證會討論涉及的問題，必須給予公眾就擬議中的規章發表意見的機會，必須將新規章公佈於眾。一個行政管理機構的負責人通常是由州長或者總統任命，由立法機構審查通過。公眾有瞭解這一審批過程的權利，對聯邦政府機構任命人士的審批過程往往有電視轉播，得到媒體報導。公眾利益組織經常在公開聽證會上作證，通過媒體公開他們的立場。這些任命的重要性是很顯然的，行政和立法分支的權力重疊也同樣顯然。

民主決策

美國人有遵紀守法的歷史。在一定程度上，這種自願遵紀守法的行為來源於一個傳統，即：公民在許多場合有機會參與立法過程。美國的人口和文化雖然非常多樣化，但是，美國的民主選舉政治體制、代表制立法機構以及公眾對立法的參與，都使美國人民與立法息息相關，也使他們對個人權利和財產權的穩定具有信心。對個人權利和財產權的定義和保護方式幾百年來發生了變化，但是今天，無論是在都市公寓樓還是起居室，或是鄉村市政廳，社區裡的人們在繼續制訂法律，他們知道，要維持一個有良好規則的的社會需要每個人親自關注民主決策過程。

美國經驗雖然不一定適用於每個地方，但是有如下幾條基本原則可以保證立法的民主化：被管理者的贊同；在所有立法階段都有人民的參與；向公眾敞開立法過程 ─ 或通過投票、請願、訴訟，或通過司法審查法令、行政規則規章以及行政行動；遵循治理的基本原則，其中包括：政府機構間的制約與平衡、共和制政府、民主選舉。根據憲法運作並根植於民有、民治、民享傳統的聯邦和州政府，擁有互相重疊的權力。

相關讀物：

Gordon Morris Bakken, Law in the Western United States (University of Oklahoma Press, 2000)

Douglas W. Kmiec, and Stephen B. Presser, The History, Philosophy and Structure of the American Constitution (Anderson Publishing Co., 1998)

William J. Novak, The People's Welfare: Law and Regulation in Nineteenth-Century America (University of North Carolina Press, 1996)

John Phillip Reid, Constitutional History of the American Revolution (4 vols., University of Wisconsin Press, 1986, 1987, 1991, 1993)

Melvin I. Urofsky, and Paul Finkelman, A March of Liberty: A Constitutional History of the United States (2 vols., Oxford University Press, 2001)

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作者介紹：

戈登·莫利斯·巴肯(Gordon Morris Bakken)是加利福尼亞州立大學富勒頓分校的歷史教授。他擁有威斯康星大學的理學學士、理學碩士、哲學博士和法學博士學位，著作有14本書和38篇文章和評論。

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