憲政，或者說法治，意味著國家領導人和政府機構的權力是有限的，並且這些限制可以通過成文的程序得到實施。作為一套政治或法律思想，憲政指的是，政府既為社會全體謀利益，也維護個人的權利。

根植於自由政治思想的立憲政府最早起源於西歐和美國，目的是捍衛個人的生命和財產權、捍衛宗教和言論自由。為了保障這些權利，制憲者強調對政府每個分支進行制約、在法律面前人人平等、公正不倚的法庭、以及政教分離。這一思想傳統的代表人物包括詩人約翰·彌爾頓(John Milton)、法學家愛德華·柯克(Edward Coke)和威廉·布萊克斯通(Wiliam Blackstone)、政治家托馬斯·傑斐遜(Thomas Jefferson)和詹姆斯·麥迪遜(James Madison)、哲學家托馬斯·霍布斯(Thomas Hobbes)、約翰·洛克(John Locke)、亞當·史密斯(Adam Smith)、孟德斯鳩(Baron de Montesquieu)、約翰·斯圖爾特·穆勒(John Stuart Mill)和艾賽亞·伯林(Isaiah Berlin)。

21世紀的憲政問題很可能產生於看起來是民主制的政府。"非自由民主政體"(illiberal democracies)是現代歷史的一個現象，這種政體之所以能獲得合法性從而有勢力，是因為這些政權似乎還算民主。非自由民主政體 ─ 也就是不具有憲法保護的自由的名義民主政體 ─ 不僅是不完整的民主，而且是危險的，因為伴隨它而產生的是侵蝕自由，濫用權力，民族分裂，乃至戰爭。民主在世界上的傳播並不總是伴隨相應的憲法對自由的保護。不少民主當選的領導人利用他們的權力來為限制自由尋找根據。富有活力的政治自由傳統並不僅限於自由公正的選舉，或擴大政治表達機會。自由的民主還提供了政體分權的法律基礎，從而捍衛言論、集會、信仰和財產權等基本自由。

憲政：歷史基礎

現代自由政治理論在建立立憲政府的鬥爭中得到實際表述。自由主義的最早、很可能是最偉大的勝利是在英格蘭。曾經在16世紀支持都鐸王朝的新興商人階層領導了17世紀的革命，成功地建立了議會、最終是議會下院的最高權力。現代憲政最突出的特點並不在於國王必須服從法律 (雖然這一觀念是所有憲政的重要特徵)；國王必須服從法律的觀念在中世紀就已經形成。現代憲政的突出特點在於建立有效的實施法治的政治機制。現代憲政產生於一個政治前提，那就是，代議制政府有賴於公民的贊同。

另外，現代立憲政府是和經濟與錢袋的力量密切相聯的，宗旨是，政府用的是納稅人的錢，因而納稅人必須在政府中有代言人。一方提供財力，另一方解決不滿，這種相輔相成的原則是現代立憲政府的關鍵。國王封建制稅收的減少、代議制體制以及民族團結的增強，而不是對國王和宮廷的象徵性效忠，都促使真正有效地限制了王權。

但是，正如我們從1689年英國《權利法案》(English Bill of Rights)的條款中可以看到的那樣，英國革命為之而戰的並不僅僅是保護狹義上的財產權，而是要建立起自由人士所認為的為人類尊嚴和道德境界所必不可少的自由權。英國的《權利法案》中所列舉的 "人的權利" 逐漸弘揚到英國之外，特別是反映在1776年的美國《獨立宣言》(American Declaration of Independence)中以及1789年法國的《人權和公民權利宣言》(French Declaration of the Rights of Man)。18世紀，美國和法國建立了立憲政府，19世紀，這一趨勢成功地在不同程度上擴展到了德國、意大利和西方世界的其它國家。

憲政與美國國父的精神遺產

美國社會的憲法秩序建立在自由和有理性的男女公民的共識之上。這是以 "社會契約"(scoial contract)為象徵所表達的一種為一定的目的而建立起來的信任。"社會契約" 理論的最盛行時期是17和18世紀的歐洲，其代表人物是英國哲學家托馬斯·霍布斯和約翰·洛克，法國哲學家讓-雅克·盧梭(Jean-Jacques Rousseau)。這些思想家們認為，出於個人的自我利益和理性，個人對社會應該負有政治義務。他們認識到使個人既享有權利也承擔義務的文明社會的長處，也認識到假想中完全沒有政府權威的 "自然狀態" 的缺陷。"社會契約" 的思想反映了一種基本意識，那就是，如果要讓一個自由政府得以存在，如果要確保人類不淪為狂熱激情的犧牲品 ─ 激情統治所帶來的是混亂、暴政、反理性秩序的叛逆，就絕不能僅靠建立政府，而是必須建立起一個有活力的社會。約翰·傑伊(John Jay)在《聯邦主義者文集》第2篇(Federalist No.2)中指出，如果要政府具備起碼的權力來保障社會的共同利益，個人就要把某些自然權利讓予社會。其結果是，公民作為立憲民主的參與人，肩負著服從法律和在公共事務上服從社會決定的責任，即使在自己有截然不同意見的情況下。亞里士多德和斯賓諾莎都認為，不管是虛無主義惡徒或無政府主義者這樣的 "野蠻人"("beast-man")，還是一手操縱法律、會成為獨裁者的 "神人"("god-man")，都必須得到控制或者從社會中清除出去。霍布斯、洛克以及美國開國前輩也都這樣認為。這是文明社會的基本前提，少之，文明社會無法存在。立憲政府的法律和政策不僅在範圍上有限度，不僅需要基於共同意願，而且還必須為社會整體、為社會中的每個人謀福利。

縱觀美國歷史，從1776年的《獨立宣言》、1781年的《邦聯條例》(Articles of Confederation)，1783年美國獨立戰爭結束、1787年制定《憲法》(Constitution)，一直到1791年通過《權利法案》(Bill of Rights)，不管是革命先驅還是《憲法》制定人，都繼承了上述思想。美國為自由和憲政而進行的鬥爭體現在下列幾個主題中。

人民主權

"我們人民……制定這一《憲法》。" 美國《憲法》"前言"(Preamble to the Constitution)中所包含的這句話表達了人民主權(popular sovereignty)、或曰民治的思想。《憲法》起草人撰寫了這樣一份治國大綱，並交給人民批准。他們的主導思想是，終極政治權力既不在政府手裡，也不在任何一位政府官員手裡，而是在人民手中。"我們人民" 擁有我們的政府，不過，在我們這樣一個代表制的民主體制中，我們把日常行政權交給一個由民選代表組成的機構。但是，這樣做絕不會以任何方式損害或者減少人民的最高權利和責任。政府的合理性依賴於被管理的人，他們保持著不可剝奪的和平更換政府或修改《憲法》的權利。

法治

但是憲法理論認為，政府必須做到公正與合理，這不僅是出於多數人的意願，而且也符合更超然的規律，即《獨立宣言》所指的 "自然法則與造物之神" ("Laws of Nature and of Nature's God")。1766年英國議會頒布的《公告》(Declaratory Act)，聲明對美國殖民地擁有主權，"在任何一切事務上" 都對殖民地具有約束力。這個《公告》生動反映出法治(rule of law)與法制(rule by law)的差異。法治意味著仰仗更高層次的 ─ 超然和為人類所共同理解的 ─ 法則與正義，而不是僅僅局限於人為的或由當代政治家施行的法律。美國的立國前輩相信，法治是美國社會秩序和基本公民自由的命脈。法治的含義在於，如果人與人之間的關係以及人與國家之間的關係受到一套相對公正的法律的制約，而不是由一批人的意志左右，那麼，受專制和獨裁統治之害的機會就要小得多。值得注意的是，法治所包含的政治義務並不只適用於臣民或者公民的權利和自由，而且也適用於君主和當權者。通過既不讓個人也不讓國家凌駕於最高法律之上，制憲者給個人權利和自由建立了一層保護。

權力分離以及制約平衡體制

一個國家只能通過人來治理，如何建立一個法治政府而不是人治政府，是美國國父必須回答的問題。畢竟，這些領導人是一批政治現實主義者，力圖把憲政精神融於他們所在的時代和環境。詹姆斯·麥迪遜在《聯邦主義者文集》第51篇(Federalist No.51)中也許最好地表達了這一理念與實際運作的矛盾。麥迪遜宣稱，野心必須用野心來抵消。人的利益必須牢牢地和他所在之地的憲法權利交織在一起。只要對人性稍有瞭解就知道，"這一機制為控制政府濫用權力所必需。" 如果天下男女猶如天使一般，那麼，既不需要從內、也不需要從外對政府進行制約。但是麥迪遜是一個現實的人。用他的話說，憲政意味著一個方針： "通過反對派和有相反利益的人來顯示良好動機下的缺陷。" 一個對人有著謹慎的尊重的憲法架構，必須使政府能夠控制由其管轄的人。但是同樣重要的是，要在政府內部建立謹慎的制約平衡機制。

通過把政府的職能分散在三個獨立的分支中，制憲人確保立法、行政和司法這三種政府的主要權能不會被任何一個分支所壟斷。把政府權威分配在三個互不相干的分支中，也防止聯邦政府過於強大以至使州政府變得無能為力。制憲人有意使政府的權力和責任重疊。例子之一是，國會雖具有制訂法律的權力，但這一權力可以通過總統享有的否決權得到制約。反過來，總統的否決又可以被國會兩院三分之二的多數票推翻。總統是軍隊的總司令，但只有國會才有權組成和補給軍隊，也只有國會才能正式宣戰。總統有權任命所有聯邦法官、駐外大使和其他政府高層官員，但所有任命必須得到參議院的審查和批准。任何法律都必須在國會參眾兩院獲得通過才能生效。

最高法院具有判斷立法和行政分支的行為是否違憲的終審權力。1803年的馬伯裡訴麥迪遜案，奠定了美國聯邦司法部門的司法審查權。司法審查權並非來自於《憲法》的明文規定，《憲法》中沒有明確提到這一權力，而是來自於一系列法庭案件，最早可以追溯到18世紀末。這些案件的共同點是 ─ 至少就司法權威的觀念倫理根據而言，它們反映了司法審查與超然法則之間的聯繫。當年的美國人也一定會贊成這一古老的學說，即如果成文法、或者說人為制訂的法律與自然法則相違背，那麼，人為的法律就不再是法律，而是對法律的曲解。詹姆斯·奧蒂斯(James Otis)在1764年的《伸張和得到證明的英國殖民地權利》(Rights of British Colonies Asserted and Proved)中道出了這一思想。他寫道：

"自然法則不是人造出來的，也不是人能夠修改或者改變的。人要麼履行和維護這一法律，要麼違背或打破這一法律。但這後一種行為從來都不是沒有懲罰的，懲罰甚至就顯現在此生中 ─ 如果懲罰意味著一個人感覺到自己的墮落，看到自己由於愚蠢和邪惡而從正派人墮落為卑賤之徒，或者看到自己從國家的朋友、也許是先父變成貪婪的虎豹的話。"

邦聯制

美國的奠基人還決定，權力也必須在不同級別的政府，即國家政府和州政府之間得到劃分。由於1781年到1787年間的《邦聯條例》沒有能夠為美國殖民地創立一個可行政府，因此出席1787年在費城舉行的憲法會議的代表給予中央政府更大的權力。《邦聯條例》在美國獨立戰爭時期由大陸會議初建的政府和美國《憲法》1787年創立的政府之間，發揮了一種橋樑作用。殖民地人民對在英國中央政府專橫統治下的經歷記憶猶新，因此，《邦聯條例》的起草人有意要建立一個由擁有主權的州組成的"邦聯"("confederation")。但是《邦聯條例》沒有給予國會向各州徵募資金或軍隊的權力，政府的效力到1786年便已經瓦解。

根據美國《憲法》，邦聯制將讓位於聯邦制，在聯邦制下，權力將由國家政府和多個州政府分享。國家政府在一定的領域將擁有至高權力，但是州政府將不是從屬中央政府的下級行政單位。州的權利通過幾種方式受到保護。首先，《憲法第十修正案》明確規定，一些領域的活動由州政府自行處理。例如，州政府基本上自行制訂本州的預算，負責制訂和實施許多對本州居民有影響的領域中的法律。第二，每個州在美國參議院的代表性受到保障：每個州不管面積大小，都有兩位參議員。第三，負責正式選舉美國總統的選舉團(Electoral College)由州選舉出來的選舉人組成，每個州至少有三名選舉人。第四，修憲程序本身也反映了州的利益，因為要對《憲法》進行任何修改，必須獲得四分之三州議會的同意以及國會兩院三分之二多數票的贊同。這些保護措施包含在《憲法》內，防止大州左右小州。在對制約平衡體制的全面設計中，州政府與國家政府分享權力是其中又一種結構性的制約。

爭取個人權利的鬥爭

美國《憲法》前言展望了一種新的、基於如下原則的美國政治秩序：建立一個更完美的聯邦，提供共同防禦，建立司法公正，保障當代人和子孫後代的自由福祉。在甚至更早的時候，《獨立宣言》就已經提到了作為人，人人生來具有的"不可剝奪"的、任何政府都不能取消的權利。但是不論過去和現在，不同黨派對如何保障公正和自由的福祉，一直存在著尖銳分歧。最初起草並交給各州批准的美國《憲法》，並沒有包含任何關於個人權利的條文。對這一異常現象的一種解釋是，《憲法》起草人認為，鑒於新建國家政府的權力已經如此嚴格地受到限制，並不需要對個人權利作額外保護。此外，其他聯邦主義人士指出，列舉額外的權利會帶來額外的不利，也就是說，一些根本的、然而沒有被具體指出的權利，將很容易受到政府的侵犯。

雖然反聯邦制的人在1787年起草《憲法》的鬥爭中失敗，但是他們還是迫使對手做出了一些讓步。由於擔心新的國家政府權力過大，他們要求《憲法》明文寫清楚對個人權利的一系列保護條款。他們還在一些州議會取得了聯邦黨派領袖的承諾，贊成對《憲法》進行適當的修正。一些州要求確保通過一個權利法案，否則他們將不批准《憲法》。聯邦主義人士兌現了他們的諾言。1789年，美國第一屆國會通過了《憲法》的頭十個修正案。到1791年，由這十個修正案組成的《權利法案》獲得了必需數量的州的批准。此外，聯邦主義人士本來擔心，專門提出保護某種權利會危及到對其它沒有被專門提到的權利的保護，但是由於第九修正案明確了對《憲法》中未予具體描述的基本權利的保護，這一顧慮得以被打消。

《權利法案》限制政府對言論自由、新聞自由、集會自由和宗教自由等個人自由的侵犯。《權利法案》還禁止國會就 "建立" 任何正式宗教而立法，也就是說，不許使任何一種宗教具有優於其它宗教的地位。《權利法案》有將近三分之二的內容旨在保護被懷疑或者被指控犯罪的人的權利。這些權利包括：正當法律程序、公正審判、有權不提供對自己不利的證言和供詞，有權不受殘酷和非常的懲罰，不可因為同一罪行而兩次被告。《權利法案》最初通過的時候，只適用於國家政府的行為。

限制州政府侵犯公民自由權是憲法《第十三條修正案》(1865年)、《第十四條修正案》(1868年)和《第十五條修正案》(1870年)的主要內容，這些法案也被稱為《重建法案》(Reconstruction Amendments)；它們在美國內戰後獲得通過，旨在消除奴隸制。過去100年期間，《憲法》前十條修正案所規定的自由權都被納入第十四條修正案，確保沒有任何一個州可以剝奪其公民正當法律程序或受法律平等保護的權利。自20年代以來，《憲法》前十條修正案尤其在解決公共政策的難題上扮演了越來越活躍和重要的作用，這些問題涉及從學校祈禱、檢查吸毒的硬性規定是否合乎《憲法》，到生育控制和死刑等等。 "公正" 、 "自由權" 這些根本原則以及 "正當程序" 和 "受法律同等保護" 等憲法原則被一代又一代人賦予新的意義。這些常常是通過抗議運動和非暴力反抗而取得的進步，反映了過去200年來人性感悟程度與社會道德的變化。

《權利法案》確立了某些不能被大多數人左右的自由權，它所基於的理念是，剝奪公民的基本權利將削弱他們的公民地位，實際上也就是他們的人格。《權利法案》和《憲法》所保證的一系列的廣泛權利形成了自由政府的內涵。公民權利可以直接來自於自然權利，也可以非直接地來自一個建立在由憲法、習慣法先例以及成文法形成的共識基礎上的社會所做出的政治安排。麥迪遜及其同事在憲法會議和第一屆國會上的成功體現在，他們創建了一套自我調整的程序和結構，使之能夠合法保護權利，並且建立起在美國實踐的標準。

憲政、自由和新世界秩序

冷戰的結束以及蘇聯和其東歐共產主義同盟國的崩潰，帶來了人們對自由民主思想和立憲政府的勝利感和對其前景的樂觀。2000年12月，在世界範圍內促進民主的非營利組織 "自由之家" (Freedom House)公佈了一個大型研究報告，詳細羅列當今世界上191個國家政治權利和公民自由權的現狀。這一題為《2000-2001年世界自由狀況》(Freedom in the World 2000-2001)的研究顯示，十年以來朝更加自由的方向日益積極發展的趨勢，在2000年裡得到繼續。根據這個組織的年度調查，86個國家、25億人口(也就是40.7%的世界人口)被列為有 "自由"。這是該調查有史以來最高的比例。這些國家的居民享受廣泛的權利。59個國家、14億人口(占世界人口的23.8%)被認為 "部份自由"。政治權利和公民自由在這些國家比較有限，這些國家的特點常常是腐敗、由執政黨控制，在一些國家還存在種族或者宗教衝突。調查認為，47個國家、22億人口(占世界人口的35.5%)屬於 "不自由" 類型。這些國家的人沒有基本的政治權利和公民自由。

"自由之家" 的調查更加深了一個普遍的信念，那就是，除了民主政體外，再沒有其它更可取的選擇；民主已經成為現代化的固定支柱。但是，後冷戰成就中的另一特徵，卻給決策人和政治思想家帶來了更大的挑戰和困難。民主當選的政府 ─ 往往是通過公民投票而連任或者得到肯定的政府，經常無視憲法對他們的權力限制，剝奪其公民的基本權利和基本自由。從世界許多地區，我們看到了國際生活中出現的這一令人不安的現象，即：沒有自由的民主。

這一現象的核心在於民主與立憲政府的差異。這個問題一直很難被意識到，因為在西方，至少一個世紀以來，民主恰好與自由民主並行。但是從理論上來說，與憲政自由主義相關的一系列自由權與民主並不是一回事。從柏拉圖和亞里士多德時代起，民主一直意味著人民主事。不同的學者，從亞歷克西·德-托克維爾(Alexis de Tocqueville)到約瑟夫·順彼得(Joseph Schumpeter)，到羅伯特·達爾(Robert Dahl)，都對民主是選擇政府程序的這一觀點做過表述。政治學家塞繆爾·亨廷頓(Samuel Huntington)解釋了為什麼會有這種現象：開放、自由和公正的選舉是民主的本質，是民主必須具備的條件。但是，選舉所產生的政府有可能是低效、腐敗、沒有遠見、不負責任的政府，受特別利益集團的支配，無法採納為公眾謀利的政策。這樣的政府雖然不是人們想要的政府，但是卻不是非民主的政府。民主是一項社會美德，但是卻不是唯一的社會美德，要理解民主和其它社會美德與缺陷的關係，就要把民主和其它政治體制的特點區分開來。選舉和民眾參與並不總是能確保產生一個自由的立憲政府。人們對多黨制選舉在整個南歐和中歐地區、亞洲、非洲和拉丁美洲的迅速傳播越來越感到不安，其原因恐怕就是因為選舉後出現的現象。一些很受民眾歡迎的當選領導人逾越議會，依靠頒布總統令執政，破壞了憲政的基本運作。

沒有自由的民主自然也有各種各樣。有的程度較輕，有的則接近於暴政。在拉丁美洲，許多民主政體經歷了過去十年惡劣的經濟狀況，仍然生存下來，沒有受到來自軍方或反政體的政黨的明顯挑戰。但是這些民主政體中的大多數還有待鞏固。一些國家在正式的民主結構相當虛弱的情況下堅持了下來。但是，沒有憲政自由作後盾，民主就不能得到完整的鞏固。除了贊同權力競爭的原則，還必須對權力的使用給予根本和自行的限制。過於強調純粹的民主、把它作為對自由的終極檢驗會帶來一個結果，那就是，不去努力為這些過渡中的國家建立富有遠見的憲法。然而，要做到這一點靠的不只是經常舉行選舉，或寫下一串權利；必須建立一個不會踐踏這些權利的體制。立憲政府著眼的不僅僅是選擇政府的程序，而且是建立起多項不受大眾激情左右的審議機制，從而捍衛個人自由和法治。這就要求精英階層共同努力，調動憲法的協調機制，利用相應的政治建制，常常也通過精英階層之間做出協議和安排，也就是，政府通過在主要政治黨派和利益集團之間建立聯盟來維持穩定。其目標是，無論哪個政黨或者哪個派系掌控國家，國家權力都得到限制。在20世紀開始的時候，伍德羅·威爾遜(Woodrow Wilson)提出，要讓世界安全以便發展民主。21世紀的挑戰或許是，要讓民主穩健以使其發展到全世界。

相關讀物：

Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition (Harvard University Press, 1983)

Edward D. Corwin, The "Higher Law" Background of American Constitutional Law (Cornell University Press, 1990)

Larry Diamond, Developing Democracy, Toward Consolidation (Johns Hopkins Press, 1999) Samuel Huntington, The Third Wave: Democratization In The Late Twentieth Century (University of Oklahoma Press, 1993)

Harbison Belz Kelly, et al., eds., The American Constitution: Its Origins and Developments (7th ed., W. W. Norton, 1997)

Theodore Lowi and Benjamin Ginsberg, American Government (6th ed., W. W. Norton, 2000)

Charles H. McIlwain, The Growth of Political Thought in the West (Macmillan, 1932) Ellis Sandoz, A Government Of Laws: Political Theory, Religion, and the American Founding (Louisiana State University Press, 1990)

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作者介紹：

格雷格·羅素(Greg Russell)是奧克拉荷馬大學諾曼分校副教授，政治學系研究生部主任。他的著述有：《漢斯·J·莫根陶與美國的治國倫理》、《約翰·昆西·亞當斯和外交的公共美德》以及《調和內在之權利與外在之不當：武器和思想在戰爭中的力量》。他還在政治哲學、美國外交史以及國際關係領域發表過文章。羅素目前正在完成一部有關西奧多·羅斯福總統治國方略的書稿。

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